宋仁宗景祐四年（1037年）至庆历元年（1041年），包拯任天长县知县。任职期间，包拯审理了被后人津津乐道的盗割牛舌案。关于此案，《宋枢密副使孝肃包公墓志铭》（以下简称包拯墓志铭）与《宋史·包拯传》等其他史料均有记载，唯字句略有不同。兹录墓志铭原文如下：
（包拯）方调知扬州天长县。有盗割人牛舌者，主来诉。公曰：“第归，杀而鬻之。”寻复有人来告私杀牛者，公曰：“何为盗割牛舌？”盗即款伏。
盗割牛舌案是包拯墓志铭记载的第一个案件。撰者吴奎以寥寥数笔描绘了包拯戏剧化破案的过程，想必这是出自甲方——包拯家人的安排，借以展示他在仕途初期即已形成了明察善断的判案风格。然而，经过对案件审理过程的复盘，并辅以当时法律《宋刑统》的法条分析，笔者发现本案有诸多可议之处。
立案：勇于任事耶？草率莽撞耶？
宋人认为，作为“耕稼之本”，牛属于重要的生产资料，故通过法律给予了特别而又全面的保护。不过，法有百密，终有一疏。本案是牛舌被人盗割，这一行为该当何罪，法律规定付之阙如。
管子语，有法者以法行，无法者以类举。对于盗割牛舌行为如何定性及论处，在法无规定的情况下，我们可类推适用有关伤害牛身上其他部位的规定。《宋刑统·贼盗律》卷十九起请条“盗官私马牛杀割牛鼻斫牛脚”规定：“有盗割牛鼻盗斫牛脚者，首处死，从减一等；疮合可用者，并减一等。”法律对盗割牛鼻、盗斫牛脚的行为的处罚上来就是极刑，不可谓不重。我们又可从法条的从轻情节规定和日常生活经验，来理解本条的立法主旨。牛的使用价值主要是耕作和驮运两项，而牛鼻和牛脚于此关系匪浅，在于农人要栓住牛鼻才便于役使牛，牛脚则支撑着牛行走和耕作。一旦牛鼻或牛脚受伤，整头牛就有丧失利用价值的较大可能。现代长篇小说《木垒河》在祭祀祈雨一节提及，人们特意选了腿断无法行走的牛作为献祭的牺牲，亦可说明这一点。假如牛鼻或牛腿伤愈后不妨碍继续役使的，应从轻量刑。对此，宋律的规定是减一等，又据五刑，死刑减一等就是流三千里。较之牛鼻和牛脚，牛舌的重要程度自然逊色很多，对盗割牛舌的行为亦应比照法律的规定进一步从轻量刑，但具体从轻多少，我们无法判断，但可以确定减一等以上的量刑，至重为流二千五百里。
有宋一代，法律沿革有序，南宋颁布的《庆元条法事类》亦有参考价值。《庆元条法事类·杀畜产》厩库敕规定：“诸故杀官私马牛，徒三年……若伤残不堪用者，依本杀法；三十日内，可用者减三等。”这说明，南宋已不再局限于具体列举牛鼻和牛脚两种类型加以保护，而将保护的标准抽象为是否造成“伤残不堪用”。显然，牛舌被盗割可以纳入该法条的涵射范围。因为本刑徒三年，被盗割牛舌的牛在三十日内料可如常使用，减三等的话，便是徒一年半。也即，盗割牛舌的行为，按照两宋的法律，大概是要处以至重流二千五百里或徒一年半的刑罚。
这一分析是以官府能够立案为前提的，而该案能否立案，还要取决于当时法律的规定。需要确定的一个事实是，苦主并不知晓盗割牛舌的盗贼是何人，否则也就不必再有下文包拯设计赚得盗贼现身的故事。《宋刑统》规定：“诸告人罪，皆须明注年月，指陈实事，不得称疑。违者，笞五十。官司受而为理者，减所告罪一等。即被杀被盗及水火损败者，亦不得称疑，虽虚皆不反坐。其军府之官，不得辄受告事辞牒。”根据法律的规定和疏议的解释，苦主到官府报案，首先需要明确案发时间、经过等，不得有存疑之处，否则没能立上案，反要承受笞五十的处罚。如果擅自立案的，也要承担“减所告罪一等”的罪责，这是一般规定。而对于被杀、被盗及水火损败等特殊案件，报案人仍然需要明确犯罪事实，不得存疑；不过，对于此类案件，报案人如果确实无法提供明确具体犯罪事实的，不需要承担反坐的法律风险；但是，官府仍不得因此而受理案件；官府受理此类案件的，也无须承担违法立案的法律责任。（【疏议曰】被杀、被盗、为害特甚，或被人决水、纵火、漂焚财物盗，即不限强窃、漂焚不问多少，告者皆须明注日月，不合称疑；推问虽虚，皆不反坐。若称疑者，官司亦不合受理。即虽受理，官司亦得免科。）
本案属于牛舌被盗割，大致可归入被盗案件，苦主在不掌握犯罪嫌疑人时前去报案，虽不必担心反受“笞五十”的处罚，但是并不能确定官府会顺利立案。因为法律在但书条款规定了司法官员不能受理存疑的案件，只不过在但书的但书条款又规定了即便立案了倒也不用承担违法立案的责任。
本案中，面对苦主的求告，包拯“第归，杀而鬻之”的答复应理解为他选择了立案。这本是一起可立可不立的案件，包拯敢于任事的选择似乎值得我们肯定。然而，揆诸法律，我们会发现，当时的法律规定了官府立案是以告诉人完成举证责任为前提，明确要求疑案不立，限制官员随意立案。《宋刑统》的规定已如上所引，宋真宗亦在天禧元年（公元1017年）下诏：“今后所诉事并须干己、证佐明白，官司乃得受理，违者坐之。”之所以作此规定，可能并非立法者不愿贯彻有案必立、有冤必理的“立案登记制”，而是“年岁既远，事理不明”，或“无以根究，事理不明”。囿于当时的技术条件，即便为迎合某种“政治正确”而受理了案件，终因无法查明，积案日益壅塞、久拖不决，将造成“正义永远迟迟不到”的无奈局面。那么，包拯选择受理盗割牛舌案，是有信心破案还是草率之举呢？
包拯的办案诀窍——赌一把？
案子立进门，破案在自身。包拯该如何破案？他的判案思路是这样的，即盗割苦主家牛舌的人必定是与苦主有嫌怨的人。割掉牛舌不会因造成牛丧失劳动能力而被判死罪，为的就是给苦主添堵。如若能让苦主雪上加霜，亲手将他送进监牢不说，自己还能得一笔赏钱，既损人又利己，何乐而不为？盗贼肯定会毫不犹豫地去这么做的。社会上流行一种未经证实的说法，报案人往往就是第一嫌疑人。包拯需要做的就是略施小计，授意苦主回家，把这头牛宰杀掉，然后就是以逸待劳，坐等盗贼主动“跳反”。
问题就来了，为什么包拯能断定苦主杀了牛，盗贼就会现身呢？这里又涉及宋代的一个重要法律规定，即牛不得擅杀制度。正如上文所述牛的重要性，宋代法律规定，牛不得任意宰杀，除了不得故杀、误杀、盗杀他人的牛，甚至于牛主人也不得宰杀自己的牛，违者要接受“徒一年”的罚则。为了提高禁令的执行效果，法律还允许人告发杀牛的行为（许人告），并特别规定了“举报有奖”——《庆元条法事类·杀畜产》赏格规定：“诸色人告获杀官私牛及私自杀者，每头钱五十贯，一百贯止。”
简言之，包拯的断案逻辑是：盗割牛舌的盗贼很可能是苦主的仇家→仇家闻知苦主私自杀了牛后，很可能为了将苦主送进大牢、自己获得赏钱而主动报案→报案人就是割牛舌人。于是，真凶现身，案件告破。
那么，包拯的逻辑有没有漏洞？有。盗割牛舌可能是与苦主有嫌怨的仇家甲所实施的报复行为，但也不排除是市井无赖乙的恶作剧行为。苦主杀了自家牛以后，没有人报案怎么办？就算有报案人，除了可能是仇家甲，难保不是未实施盗割牛舌行为但也想送苦主进大牢、自己得赏钱的仇家丙，或是单纯受赏钱驱使的路人丁。
此时，我们可以发现包拯破案玩的就是心跳：从立案伊始就抱着“赌一把”的心态，在多种可能性中押注其中的一种，并断定这就是盗贼的行事路径。这并非笃定，而是“赌”定。常言道，赌赢继续，赌输离场。我们不禁要为包拯捏一把汗，若一旦“赌”输了怎么办呢？
报案人不认罪，如何是好？
幸而，结果证明是我们多虑了。如包拯所愿，苦主依计行事后，举报杀牛的人出场了，并且人很“淳朴”，经不住包拯的一诈“何为盗割牛舌？”他就竹筒倒豆子一般，一五一十全给招了。盗割牛舌案由此告破。
笔者仍要不厌其烦地多问一句：假如，报案人不“淳朴”、不认罪，该如何？因为，事实上包拯所掌握的仅仅是自己的“内心确认”，而没有其他有效证据——能够锁定眼前报案人的直接或间接证据。
果如此，包拯怕是只能硬着头皮继续审理本案：
第一个阶段，五听问案。“周礼云，以五声听狱讼，求人情。”所谓五听，具体而言：一曰辞听，观其出言，不直则烦；二曰色听，观其颜色，不直则赧然；三曰气听，观其气息，不直则喘；四曰耳听，观其听聆，不直则惑；五曰目听，观其瞻视，不直则眊然。概括论之，五听就是察言观色。宋律要求司法官员必须明察秋毫，能够从犯罪嫌疑人言谈举止的细微处查找突破口。包拯很幸运，在这个阶段就靠简单的诈术击溃了嫌疑人的心理防线，拿到了对方的认罪口供。如果嫌疑人内心素质足够强大，未被包拯的“黑脸”所慑服，包拯诈而无果之际，只能将案件推向下个阶段。
第二阶段，分析证据，审查事实。《宋刑统》规定：“（察狱之官）又验诸证信……先察以情，审其辞理，反复案状，参验是非。”意思就是，司法官员应审查在案证据，分析现有案情，核验嫌疑人口供，反复比对求证，确定其中真伪是非。这其实也是法官形成自由心证的过程。根据法律的规定，这些都属于必经程序。如果未经这些程序，而直接开始刑讯逼供，那么就构成程序违法，办案人员要承担“杖六十”的法律责任。（诸应讯囚者，必先以情审察，辞理反复参验……违者，杖六十。）
宋代法律还规定了零口供定罪制度。如果查证的犯罪事实已经清楚明确，对案件的定性能够达到排除合理怀疑的程度，即便犯罪嫌疑人不愿认罪，司法官员仍可根据在案证据作出有罪判决。（若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。）很可惜，这一规定并不适用于盗割牛舌案。因为本案除了被害人、被害牛之外，毫无其他证据可言，根本无法达到“赃状露验，理不可疑”的程度。
第三阶段，最后手段，刑讯逼供。在古代，受技侦条件限制，刑讯逼供是一个不得已的法定办案手段，但受到法律的严格规范。根据《宋刑统》的规定，只有在“反复案状，参验是非”之后，“犹未能决，谓事不明辩，未能断决，事须讯问者，立案取见在长官同判，然后拷讯。”刑讯逼供也有章可循，如两次刑讯的间隔不得少于二十日、刑讯的总次数不得超过三次、刑讯时实施的杖刑总数不得超过二百下等等；刑讯之后，如果嫌疑人接受的杖刑数已达到二百次，仍没有招供的，就要反过来刑讯报案人这一方（被杀、被盗等类型案件例外）；之后仍无结果的，就要将嫌疑人取保释放。不得不说，宋代法律在这方面的规定是超前的。在法治发达的今日，犯罪嫌疑人的口供已不是“证据之王”。因为靠刑讯取得的口供并不能保证反映出案件真相，只不过考验了受刑人的疼痛耐受能力而已。“三木之下，何求不得？”“能忍痛者不吐实，而不能忍痛者吐不实”。
回到盗割牛舌案。即便报案人就是真正的盗贼，但他如果一经得起诈、二经得起打，你包大人能奈我何？此时此刻，包拯将自己逼到了墙角，多半是要后悔当初怎就轻率地受理了这个案件。
被遗漏的案中案：被害人也是犯罪嫌疑人
以上都是笔者结合宋代法律对本案所作的可能性分析，纯属坐而论道，纸上谈兵。但有一点则确定无疑，本案另有一起被遗漏的案中案。
为了将盗贼“引蛇出洞”，包拯授意苦主宰杀了自家的牛。盗贼缘何要急吼吼地露头冒尖呢？前文已经提到宋代法律禁止任意杀牛，包括自己的牛。《宋刑统》规定：“主自杀马牛者，徒一年。”《庆元条法事类·杀畜产》厩库敕规定：“诸故杀官私马牛，徒三年……诸自杀马牛者，减故杀罪三等。”也即，苦主听从包拯的安排杀了自家牛，在当时要徒一年；在南宋的话，是徒一年半，量刑更重。包拯有没有对苦主作出处罚呢？墓志铭没有透露。按常理揣测，包拯未必对苦主依法治罪，否则，自己的教唆行为又该当何罪呢？但，这样合法吗？况且，为了抓住一个可能至重流二千五百里或徒一年半的盗贼，包拯让本是被害人的苦主又犯下了至轻徒一年的罪行，这个办案思路合理吗？
画虎类犬 弄巧成拙
在《三侠五义序》中，胡适先生提出包拯是个“箭垛式人物”。民间传说“把许多折狱的奇案都射到他身上”，演绎出《铡美案》《狸猫换太子》《乌盆记》等多个经典剧目。依照墓志铭的刻画，盗割牛舌案是包拯法官生涯的“成名之战”。类似于西方流传的所罗门王智断二妇争子案，包拯在该案中的审理方法其实属于无法复制使用的一次性办法，但这并不妨碍被南宋郑克《折狱龟鉴》以不完全归纳的方式总结提炼为“钩慝之术”。“钩”指勾引，“慝”指奸细。“盖以揣知非仇不尔，故用此谲”，意思就是揣摩可能是仇家干的，所以引蛇出洞，诱使案犯落网。以墓志铭为滥觞，宋代《国史本传》、曾巩《隆平集·孝肃包公传》、元代《宋史·包拯传》无一例外照录了盗割牛舌案，至今也仍不乏赞叹包拯在该案中对犯罪心理学的娴熟运用和破案之妙的文章。而经过此番对盗割牛舌案的复盘，我们悲哀地发现，“以论带史”、立场先行的墓志铭，本意是要塑造一代青天包公断案如神的高大全形象，却疏于叙事完整、逻辑自洽、合乎法律，将包拯硬生生“抹黑”为一个冲动冒进、知法犯法、靠着侥幸和运气破案的赌徒式法官，盗割牛舌案的办案效果亦可总结为——险象环生、绝处逢生、疑窦丛生。
鲁迅先生尝言，《三国演义》“欲显刘备之长厚而似伪,状诸葛之多智而近妖”。从包拯本人留下的奏议文章和同时代文人学士的记载可以看出，真实的包拯断案虽不如墓志铭所欲表现的那般神乎其神，但也绝非如此不堪于一个“杠精”的死磕。或许，包拯墓志铭也犯了与《三国演义》同样的错误。
来源: 人民法院报
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